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Contribution au service public de l’électricité : à propos de l’arrêt Praxair

Contribution au service public de l’électricité : zugzwang ou cinquième as ?

par Csniadower – 25 août 2016

A propos de l’arrêt « Praxair » (CAA Paris, 23 février 2016, n° 12PA03983)

Comme nombre de lecteurs le savent désormais, la contribution au service public de l’électricité (ci-après : « CSPE ») est, depuis bientôt sept ans, la cible d’un contentieux qui, au fil du temps, s’est transformé en un contentieux de masse. Soixante mille entreprises et particuliers, selon les quelques informations chiffrées rendues publiques à ce sujet, en auraient réclamé le remboursement, qui à la commission de régulation de l’énergie, qui au ministère de l’environnement, qui au ministère de l’économie, qui à son centre des impôts, qui à Electricité de France… ; douze mille d’entre eux auraient porté le rejet tacite de leur réclamation devant le tribunal administratif de Paris ; tous réunis exposeraient le budget national à un préjudice de cinq milliards d’euros. C’est dans ce contexte impressionnant par sa démesure que la cour administrative d’appel de Paris s’est récemment prononcée dans l’affaire « Praxair » – un dossier d’avant-garde devenu progressivement un dossier-pilote. Après la décision du Conseil constitutionnel (CC, 8 octobre 2014, n° 2014-419 QPC), après l’avis du Conseil d’Etat (CE, 22 juillet 2015, n° 388853), la cour administrative d’appel de Paris a, sans surprise, elle aussi rejeté les arguments que le contribuable avait avancés. L’accumulation des décisions négatives pourrait laisser accroire à l’observateur qu’il contemple l’une de ces procédures boiteuses ou désespérées que l’on rencontre parfois ; mais il n’en est rien : notre Candide fiscal, dépité mais combatif, en sera réduit à disserter de la plasticité du Droit sous les chocs des millions et des milliards – et il semblerait qu’en la matière, le nombre déforme souvent, raidit parfois, ne sanctifie jamais. Mais laissons-là ces ratiocinages stériles et revenons à l’arrêt que la cour administrative d’appel de Paris a rendu le 23 février 2016 dans l’affaire « Praxair », un arrêt qui, s’il n’a guère étonné par le sens de son dispositif, se distingue néanmoins des décisions antérieures par son contenu.

La contribution au service public de l’électricité était, jusqu’au 31 décembre 2015, l’une de ces petites taxes discrètement lovées dans les factures d’électricité, dont elle pouvait représenter jusqu’au cinquième – une proportion qui n’a cessé de croître d’année en année. La société Praxair – devenue au cours de la procédure la société Messer France, mais nous continuerons de l’appeler par son nom de jeune fille – avait initialement contesté la validité de cette taxe en retenant deux axes d’attaque, examinés et rejetés par le tribunal administratif de Paris dans sa décision du 6 juillet 2012 (n° 1105485) : l’un tenant à la supposée absence de base réglementaire pour le tarif de la CSPE, sur lequel nous ne nous attarderons pas, et l’autre prétendant que la CSPE aurait fait partie intégrante d’une aide d’Etat illégale au motif que, parmi ses multiples usages, cette taxe servait à financer l’obligation d’achat d’électricité « verte », par Electricité de France notamment, à un prix supérieur au prix de marché de l’électricité. Quelques mois après la décision négative du tribunal administratif de Paris, le Conseil d’Etat jugeait, dans un arrêt « Vent de Colère », que « l’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent à un prix supérieur à sa valeur de marché (…) a le caractère d’une aide d’Etat » (CE, 28 mai 2014, n° 324852). Un raisonnement analogue à celui tenu par le Conseil d’Etat s’agissant de l’électricité d’origine éolienne conduirait sans doute aucun à également qualifier d’aides d’Etat les obligations d’achat d’électricité d’autres origines, notamment celle produite au moyen de panneaux photovoltaïques. Or, ces divers dispositifs de soutien à la production d’électricité verte furent instaurés au mépris des règles applicables aux aides d’Etat, en particulier de l’obligation pour l’Etat de notifier leur création à la Commission européenne : de ce manquement formel découle leur invalidité.

Au moment où la cour administrative d’appel de Paris devait se prononcer, il était donc clairement et définitivement jugé que sur la période en cause, l’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent à un prix supérieur à sa valeur de marché constituait une aide d’Etat illégale. Il incombait à la cour de déterminer si l’illégalité de la dépense entraînait celle du financement de la dépense, en l’occurrence la CSPE. Comme l’y avait invitée le Conseil d’Etat dans son avis déjà cité, la cour administrative d’appel de Paris s’est estimée apte à trancher le point sans saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle et, pour rendre sa décision, s’est fondée sur le raisonnement que la Cour de justice de l’Union européenne avait tenu dans son arrêt « Régie Networks » (22 décembre 2008, aff. C-333/07), lorsqu’elle avait énoncé que « pour qu’une taxe puisse être considérée comme faisant partie intégrante d’une mesure d’aide, il doit exister un lien d’affectation contraignant entre la taxe et l’aide concernées en vertu de la réglementation nationale pertinente, en ce sens que le produit de la taxe est nécessairement affecté au financement de l’aide et influence directement l’importance de celle-ci et, par voie de conséquence, l’appréciation de la compatibilité de cette aide avec le marché commun ». La cour administrative d’appel de Paris a ainsi constaté que l’aide, c’est-à-dire l’achat d’électricité verte à un prix supérieur au prix de marché de l’électricité, ne dépend pas du produit de la CSPE et qu’il n’existe donc aucun « lien d’affectation contraignant entre la CSPE et l’aide d’État en cause ».

Le Conseil d’Etat, saisi d’un pourvoi en cassation, reviendra-t-il dans son arrêt sur la position qu’il a prise dans son avis ?

Peu probable, mais qu’importe.

Bien sûr, la société requérante s’époumonera à expliquer que toute référence à l’arrêt « Régie Networks » est inadaptée dans le cas présent ; le Conseil d’Etat se drapera dans la vertu de celui qui, avec un soin respectueux, fait sienne une décision de la Cour de justice de l’Union européenne ; ou bien qui sait ? peut-être tendra-t-il une oreille attentive et bienveillante aux raisonnements échafaudés par le demandeur.

Qu’importe.
Car la partition des possibles est simple.

Soit le Conseil d’Etat juge qu’il existe un lien d’affectation contraignant entre la taxe et l’aide, et le contribuable aura obtenu gain de cause.

Soit le Conseil d’Etat persiste à ne déceler aucun lien d’affectation contraignant entre la taxe et l’aide, au motif, selon les termes de son avis, que « le montant de l’aide d’Etat (…) ne dépend pas, en vertu de la règlementation applicable, du produit de la contribution au service public de l’électricité » – étant observé que nier cette phrase ramènerait le contribuable à l’hypothèse précédente : ne reconnaître aucun lien d’affectation contraignant entre la taxe et l’aide implique de constater que le montant de l’aide ne dépend pas du produit de la taxe.

Alors la société requérante se réjouira d’avoir invoqué en appel un moyen nouveau – en réalité, de très nombreux moyens nouveaux, mais un seul nous intéressera ici, celui tenant à la contrariété de la contribution au service public de l’électricité à la directive 2008/118/CE du Conseil du 16 décembre 2008 relative au régime général d’accise.

L’article premier de cette directive dispose en son deuxième paragraphe que « les États membres peuvent, à des fins spécifiques, prélever des taxes indirectes supplémentaires sur les produits soumis à accise, à condition que ces impositions respectent les règles de taxation communautaires applicables à l’accise ou à la taxe sur la valeur ajoutée pour la détermination de la base d’imposition, le calcul, l’exigibilité et le contrôle de l’impôt, ces règles n’incluant pas les dispositions relatives aux exonérations ». Les « produits soumis à accise » sont définis au premier paragraphe de ce même article comme, notamment, « les produits énergétiques et l’électricité relevant de la directive 2003/96/CE ».

A en croire les considérants de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris, la société Praxair avait soutenu que « la CSPE méconnaît les dispositions précitées de la directive du 16 décembre 2008 aux motifs qu’elle est dépourvue de finalité spécifique, qu’elle est exigible non pas lors de la mise à la consommation de l’électricité, mais lors de sa facturation au client final par le distributeur d’électricité, et que le redevable en est le client final et non, conformément au c) du 1 de l’article 8 de cette directive, le fournisseur d’électricité ». De ces trois griefs, nous invitons le lecteur à s’intéresser au premier seulement – les deux suivants nous semblant au mieux inopérants, au pire contre-productifs en ce qu’ils le détourneraient de l’essentiel.

En tant que produit soumis à accise auquel s’appliquent les dispositions de la directive du 16 décembre 2008, l’électricité peut voir sa consommation être grevée de deux sortes de taxes seulement : d’une part, l’accise ; d’autre part, les taxes perçues à des fins spécifiques. La contribution au service public de l’électricité n’est pas une accise : elle ne respecte pas tous les critères posés par la directive 2003/96/CE du Conseil du 27 octobre 2003 restructurant le cadre communautaire de taxation des produits énergétiques et de l’électricité. Est-elle perçue à des fins spécifiques ? A cette question, la cour administrative d’appel de Paris a répondu par l’affirmative, jugeant « qu’il résulte des termes mêmes de l’article 5 de la loi du 10 février 2000 modifiée que cette contribution est une imposition poursuivant des finalités spécifiques, telles que, pour l’essentiel, l’obligation d’achat de l’électricité produite par les énergies renouvelables et la cogénération, la prise en compte du surcoût de la production électrique dans certaines zones non connectées au réseau et les aides sociales à l’achat d’électricité ; que ces finalités rejoignent d’ailleurs les objectifs de la directive 2001/77/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 septembre 2001, en ce qui concerne le développement de la production d’électricité d’origine « verte », et de la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003, en ce qui concerne la protection des droits des « petits consommateurs vulnérables » ainsi que la cohésion économique et sociale ».

Nous pensons que la cour s’est méprise sur ce qui peut constituer une finalité spécifique au sens de la directive 2008/118/CE. Certes, la création de la CSPE a été motivée par la nécessité de financer l’obligation d’achat de l’électricité produite par les énergies renouvelables et la cogénération, la prise en compte du surcoût de la production électrique dans certaines zones non connectées au réseau et les aides sociales à l’achat d’électricité – voire d’autres obligations apparues ou disparues au fil du temps. Ce point ne fait pas débat, mais le débat n’est pas là.

En effet, dans son arrêt « Transportes Jordi Besora SL contre Generalitat de Catalunya » (CJUE, 27 février 2014, aff. C 82/12), la Cour de justice l’Union européenne a dit pour droit que « l’article 3, paragraphe 2, de la directive 92/12/CEE du Conseil, du 25 février 1992, relative au régime général, à la détention, à la circulation et au contrôle des produits soumis à accise [NDLR : devenu l’article premier, paragraphe 2, de la directive 2008/118/CE précédemment cité], doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale qui institue une taxe sur la vente au détail d’huiles minérales, telle que la taxe (…) en cause dans l’affaire au principal, une telle taxe ne pouvant être considérée comme poursuivant une finalité spécifique au sens de cette disposition, dès lors que cette taxe, destinée à financer l’exercice par les collectivités territoriales concernées de leurs compétences en matière de santé et d’environnement, ne vise pas, par elle-même, à assurer la protection de la santé et de l’environnement. »

La portée de cette décision est éclairée par ses vingt-neuvième et trentième considérants, qui précisent qu’ « une (…) affectation [de la taxe à certaines dépenses], qui relève d’une simple modalité d’organisation interne du budget d’un Etat membre, ne saurait, en tant que telle, constituer une condition suffisante à cet égard, tout État membre pouvant décider d’imposer, quelle que soit la finalité poursuivie, l’affectation du produit d’une taxe au financement de dépenses déterminées. Dans le cas contraire, toute finalité pourrait être considérée comme spécifique au sens de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 92/12, ce qui priverait l’accise harmonisée instituée par cette directive de tout effet utile et irait à l’encontre du principe selon lequel une disposition dérogatoire telle que ledit article 3, paragraphe 2, doit faire l’objet d’une interprétation stricte.
« Afin d’être considérée comme poursuivant une finalité spécifique au sens de ladite disposition, il importe, en revanche, qu’une taxe telle que [celle en cause] vise, par elle-même, à assurer la protection de la santé et de l’environnement. Tel serait en particulier le cas (…) si le produit de cette taxe devait obligatoirement être utilisé afin de réduire les coûts sociaux et environnementaux liés de manière spécifique à la consommation des huiles minérales grevées par ladite taxe, de telle sorte qu’il existât un lien direct entre l’utilisation des recettes et la finalité de l’imposition en question ».

S’agissant plus précisément de la contribution au service public de l’électricité, il découle des dispositions de l’article L. 121 10 du code de l’énergie que cette taxe est perçue de façon à financer « la compensation, au profit des opérateurs qui les supportent, des charges imputables aux missions de service public définies aux articles L. 121 7 et L. 121 8 [du même code] ainsi que le versement de la prime aux opérateurs d’effacement mentionnés à l’article L. 123 1 [du même code] ». La contribution au service public de l’électricité sert ainsi à compenser :

– les surcoûts résultant des politiques de soutien à la cogénération et aux énergies renouvelables et les surcoûts résultant des contrats « appel modulable » ;
– les surcoûts de production dans les zones non interconnectées au réseau électrique métropolitain continental, dus à la péréquation tarifaire nationale (Corse, départements d’outre-mer, Mayotte, Saint-Pierre et Miquelon et les îles bretonnes de Molène, d’Ouessant et de Sein). Les tarifs dans ces zones sont les mêmes qu’en métropole continentale alors même que les moyens de production y sont plus coûteux ;
– les pertes de recettes et les coûts que les fournisseurs supportent en raison de la mise en œuvre de la tarification spéciale produit de première nécessité (TPN) et de leur participation au dispositif institué en faveur des personnes en situation de précarité ;
– les frais de gestion de la Caisse des dépôts et consignations ;
– et le versement de la prime aux opérateurs d’effacement.

Il est indéniable que la contribution au service public de l’électricité est calculée de façon à couvrir les coûts générés par certaines dépenses obligatoires, comme l’indique d’ailleurs l’article L. 121 13 du code de l’énergie. Mais comme l’a énoncé la CJUE dans son arrêt du 27 février 2014, une telle utilisation n’est pas suffisante pour que la finalité spécifique de la taxe soit avérée.

En effet :
– la CSPE ne vise en aucune façon à développer par elle-même les énergies renouvelables. En augmentant le prix de l’électricité, il est d’ailleurs probable que la taxe, par elle-même, ait pour effet de limiter la consommation d’électricité dans son ensemble, de freiner la demande et donc le développement des énergies renouvelables. La taxe a en outre un effet indifférencié sur l’ensemble des sources d’énergie utilisées pour produire l’électricité consommée, que le consommateur ne peut distinguer lorsqu’il utilise de l’électricité ;
– la CSPE ne vise pas, par elle-même, à uniformiser les coûts de production selon les zones du territoire. De manière incontestable, la CSPE n’influe nullement sur les coûts de production ;
– la CSPE ne vise pas, par elle-même, à améliorer l’accès des populations les plus défavorisées à l’électricité, entendue comme un bien de première nécessité. Là encore, la CSPE n’influe en rien sur l’état de dénuement des personnes éligibles au TPN ;
– enfin, quant à la couverture des frais de gestion de la Caisse des dépôts et consignations pour la collecte de la taxe même, il semble difficile d’y voir une autre finalité que budgétaire.

En réalité la CSPE apparaît comme le moyen de financer des politiques spécifiques légitimes (électricité verte, tarifs sociaux, uniformité des tarifs sur le territoire…), c’est-à-dire comme le moyen d’affecter une ressource à certaines dépenses. Mais elle n’apparaît jamais comme visant par elle-même une finalité spécifique. En effet, si ces politiques spécifiques étaient financées non par la CSPE mais par un prélèvement sur le budget général de l’Etat, le résultat de ces politiques spécifiques serait exactement le même – et la preuve en est qu’il en est effectivement ainsi désormais.

Surtout, dans son arrêt « Statoil Fuel & Retail Eesti AS » (CJUE, 5 mars 2015, aff. C 553/13), la Cour de justice de l’Union européenne a affiné son analyse. Elle a en effet dit pour droit que « l’article 1er , paragraphe 2, de la directive 2008/118/CE (…) doit être interprété en ce sens qu’il ne permet pas de considérer qu’une taxe (…) poursuit une fin spécifique au sens de cette disposition lorsqu’elle vise à financer l’organisation des transports en commun sur le territoire de la collectivité qui impose cette taxe et que cette collectivité, indépendamment de l’existence de ladite taxe, a l’obligation d’exécuter et de financer cette activité, même si les recettes de cette taxe ont été utilisées exclusivement en vue de la réalisation de cette activité. »

Or, que le lecteur s’en souvienne, s’il en est à lire ces paragraphes, c’est qu’il a accepté de nous suivre dans la deuxième branche de l’alternative qui s’offrait au Conseil d’Etat, là où celui-ci persiste à ne déceler aucun lien d’affectation contraignant entre la taxe et l’aide, au motif, selon les termes de son avis, que « le montant de l’aide d’Etat (…) ne dépend pas, en vertu de la règlementation applicable, du produit de la contribution au service public de l’électricité ». En effet, les opérateurs ont l’obligation d’octroyer l’aide, c’est-à-dire d’acheter à un prix supérieur au prix de marché l’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables, quel que soit le montant collecté de CSPE… et c’est d’ailleurs la raison pour laquelle, dans cette seconde branche de l’alternative, le Conseil d’Etat n’a pas reconnu de lien contraignant entre l’aide et la taxe.

Mais ce faisant, le Conseil d’Etat a également reconnu qu’indépendamment de l’existence de la CSPE, les opérateurs ont l’obligation réglementaire d’acheter cette électricité verte. De la même manière, indépendamment de l’existence de la CSPE, les opérateurs ont l’obligation réglementaire d’appliquer des tarifs identiques sur tout le territoire ou d’accorder des tarifs sociaux.

Dès lors, en reprenant au cas présent le raisonnement tenu par la Cour de justice dans l’affaire « Statoil Fuel & Retail Eesti AS », la CSPE ne peut être considérée comme ayant été instaurée à des fins spécifiques dès lors que les dépenses qu’elle contribue à financer doivent être assurées quel que soit le niveau de recettes… comme le Conseil d’Etat l’a lui-même acté.

Ce raisonnement, cette faiblesse qui vicie la CSPE, la commission de régulation de l’énergie et les ministères qui l’assistent dans le contentieux les connaissent. Depuis le 1er janvier 2016, la CSPE a cessé d’être une taxe additionnelle à l’accise. La CSPE et la taxe intérieure sur la consommation finale d’électricité (TICFE), autre taxe grevant jusque-là les consommations d’électricité et constituant l’accise prélevée sur l’électricité, ont été fusionnées dans les conditions prévues à l’article 14 de la loi de finances rectificative pour 2015 pour devenir une taxe hybride, que nous aimons à appeler la TICFE-CSPE. Or, les commentaires du Gouvernement dans l’évaluation préalable de cet article, annexée au projet de loi de finances, sont limpides : « La première hypothèse aurait permis d’isoler le financement des charges liées à la promotion de l’électricité d’origine renouvelables en utilisant les dispositions des lignes directrices environnementales en matière d’aide d’État. Cette hypothèse conduit cependant à créer une taxe ad hoc pour cet objectif, en contradiction avec les engagements du Gouvernement en matière fiscale, et avec le risque que l’objectif ne soit pas reconnu par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) comme une finalité spécifique à part entière au sens des dispositions de l’article 1er, paragraphe 2 de la directive 2008/118/CE. »

Et c’est là tout le paradoxe. A n’avoir pas voulu reconnaître un lien d’affectation contraignant entre la taxe et l’aide, il est probable que le Conseil d’Etat se soit obligé à concéder que la taxe, sauvée par lui des griffes des aides d’Etat, succombe devant l’implacable exigence des règles communautaires applicables aux produits soumis à accises.

L’œil espiègle, le contribuable amateur d’échecs contemplera l’étonnante situation de zugzwang où le juge semble s’être enfermé ; le regard tout aussi mutin, le contribuable amateur de poker pariera dès à présent sur la couleur du cinquième as que claquera le juge dans quelques mois. Sur la table, cinq milliards à qui raflera la mise…

Cyril Sniadower
Avocat au Barreau des Hauts-de-Seine
contact@snc-avocat.fr

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